Allgemein, Sonstiges

Revision des Vergaberechts

Revision des Vergaberechts

Am 1. Januar 2021 tritt das revidierte Vergaberecht in Kraft. Im nachfolgenden Artikel wird dem Leser ein Überblick über ausgewählte Bereiche der 2019 beschlossene Revision geboten.

Ausgangslage

 
Im Jahre 2012 hat die Schweiz das revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) ratifiziert. Da die Umsetzung des GPA massgebend durch das BöB, VöB und das IVöB erfolgt, drängte sich eine Reform der genannten Erlasse auf. Die Harmonisierung des Beschaffungsrechts des Bundes und der Kantone ist ein weiteres Ziel der Revision.
 

Harmonisierung

 
Das Beschaffungswesen gilt als komplexes Themengebiet. Die Komplexität ist unter anderem auf die Unterschiede zwischen dem Submissionsrecht des Bundes und der Kantone zurückzuführen.
 
Durch die Revision soll nun eine weitgehende Harmonisierung zwischen dem Beschaffungswesen des Bundes und der Kantone erreicht werden. Dies wird durch eine inhaltliche Abstimmung der beiden Erlasse erreicht, was zu beachtlichen Similaritäten zwischen dem BöB 2019 auf Bundesebene und dem IVöB 2019 auf kantonaler Ebene führt.
 
Beim IVöB handelt es sich allerdings nicht um ein Gesetz, sondern um ein Konkordat. Den Kantonen ist es grundsätzlich freigestellt, dem Konkordat beizutreten. Zu Beginn der Neuregelung ist vorübergehend mit einer Disharmonisierung zu rechnen. Voraussichtlich werden nicht sämtliche Kantone der Vereinbarung von Beginn weg beitreten. Der Kanton Bern hat das Beitrittsverfahren bereits eingeleitet.
 

Zielsetzung

 
Zu den bekannten Zielen des öffentlichen Beschaffungswesens kommt nun die Nachhaltigkeit als weiteres Ziel hinzu. Die traditionellen Ziele, namentlich der wirtschaftliche Einsatz von öffentlichen Mittel, die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter, die Förderung des Wettbewerbs und die Transparenz der Verfahren, bleiben erhalten. Die Nachhaltigkeit ist als ergänzendes Ziel zum bereits bestehenden Ziel des wirtschaftlichen Einsatzes von öffentlichen Mittel zu sehen. Die wirtschaftliche Verwendung von öffentlichen Mitteln ist demnach nicht mehr gegeben, wenn lediglich das günstigste Angebot gewählt wird ohne die Nachhaltigkeit miteinzubeziehen. Ziel ist eine Vollkostenrechnung unter Reduktion sozialer, ökologischer und langfristiger ökonomischer Kollateralschäden.
 
Umstritten ist, ob durch das Inkrafttreten des neuen Beschaffungsrecht ein Paradigmenwechsel erfolgt. Nach bestehendem Recht erhält gemäss Art. 21 BöB das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 41 BöB 2019 erhält hingegen das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Nach der Ansicht zahlreicher Autoren, konnte auch nach dem bestehenden Recht auf verschiedene Kriterien nebst dem Preis abgestellt werden. Nach der Ansicht dieser Autoren findet durch die Revision kein Paradigmenwechsel statt. Auch wenn kein Paradigmenwechsel erreicht werden kann, so besteht mindestens die Möglichkeit eines Vergabekulturwandels.
 

Anforderungen der Vergabe im neuen Vergaberecht

 
Die Vergabeanforderungen sind in Art. 26 ff. BöB 2019 geregelt. In Art. 26 bis 34 BöB 2019 werden die Anforderungen an den Anbieter und die Zuschlagskriterien konkretisiert. Das Verfahren für die Beurteilung des Angebots wird im Kapitel über das Vergabeverfahren in Art. 35 ff. BöB 2019 geregelt.
 

Anbieter

 
Die bisherigen Teilnahmebedingungen sind auch im revidierten BöB verankert. Verlangt wird namentlich die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und -bedingungen und die Melde- und Bewilligungspflicht nach dem Bundesgesetz über die Schwarzarbeit und die Gleichstellung von Mann und Frau in Bezug auf die Lohngleichheit. Bei im Ausland zu erbringenden Leistungen ist die Auftraggeberin verpflichtet, sicherzustellen, dass mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) eingehalten werden. Die Auftraggeberin hat vertraglich dafür zu sorgen, dass die Subunternehmer der Anbieterin diese Anforderungen ebenfalls einhalten. Nicht zur Einhaltung verpflichtet sind die Hersteller oder Lieferanten von erforderlichen Materialien.
 
Inskünftig ist nach Art. 31 Abs. 3 BöB 2019 die Weitergabe sämtlicher durch die Leistungserbringerin übernommenen Leistungen an Subunternehmer nicht mehr uneingeschränkte möglich. Die charakteristische Leistung hat von der Anbieterin selbst zu erfolgen. Was die charakteristische Leistung ist, ist hierbei von der Auftraggeberin zu umschreiben. Unterlässt sie dies, wird eine weitgehende Weitergabe möglich sein.
 
Ab Inkrafttreten des revidierten Beschaffungsrechts ist das Eignungskriterium, wonach die Anbieterin in der Vergangenheit bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge ausgeführt haben soll, unzulässig. Vergleichbare Referenzen aus dem Bereich der Privatwirtschaft sind zuzulassen. Damit sollen langjährige Seilschaften verhindert werden.
 

Zuschlagskriterien

 
Art. 29 BöB 2019 stellt neue Kriterien innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs auf. So nennt das BöB 2019 neu u.a. die Kriterien Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik, Lebenszykluskosten und Nachhaltigkeit. Diese Aufzählung ist nach wie vor nicht abschliessend. Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs können Ausbildungsplätze für Lernende, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen bei der Vergabe berücksichtigt werden. Im Rahmen der Vernehmlassung kamen weiter die Kriterien «Plausibilität des Angebots», «die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in denen die Leistung erbracht wird» und «Verlässlichkeit des Preises» hinzu. Diese Kriterien sind umstritten und stehen teils im Widerspruch zur bestehenden Rechtsprechung.
 

Lose

 
Neu wird der Auftraggeberin durch Art. 32 BöB 2019 ermöglicht, den Beschaffungsgegenstand in Lose aufzuteilen. Macht die Auftraggeberin von diesem Recht Gebrauch, können mehrere Anbieter durch eine Vergabe beschäftigt werden. Dabei können sich die Anbieter – sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird – auf mehrere Lose gleichzeitig bewerben. Ebenfalls kann die Auftraggeberin festlegen, dass eine Anbieterin nur eine begrenzte Anzahl von Lose erhalten kann.
 

Fazit

 
Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB und IVöB wird das Schweizerische Vergaberecht modernisiert. Dabei findet – sofern die Kantone dem neuen IVöB beitreten – eine beachtliche Harmonisierung zwischen den Regelungen von Bund und Kantonen statt. Auch wird das Vergaberecht innerhalb der Erlasse übersichtlicher gestaltet, was zu einer teilweisen Vereinfachung des Vergaberechts führt. Ob das neue Vergabeziel der Nachhaltigkeit zu einer Veränderung der Vergabekultur führt, wird sich zeigen. Sicher führt das neue Vergaberecht zu einer Öffnung des Wettbewerbs.
 
Grundsätzlich kann dem revidierten Vergaberecht positiv entgegen geschaut werden.

AUTOREN

Cédric Miehle

MLaw
Rechtsanwalt, Associate
Head of Trainees

Oliver Strässler

Legal Employee

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